Datenschutz

Die Werbe- und Medienwirtschaft ist auf eine tragfähige und faire Datenschutzgesetzgebung angewiesen. Die geplante E-Privacy-Verordnung bedroht die legitimen und bislang legalen datenbasierten Geschäftsmodelle existenziell.

 

Der Countdown läuft: Ab dem 25.5.2018 wird die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) (Verordnung (EU) 2016/679 vom 27.4.2016, ABl. EU L 119/1 vom 4.5.2016) in den EU-Mitgliedstaaten Geltung entfalten. Dem Inkrafttreten des Regelwerks im Mai 2016 war ein viereinhalbjähriges, zähes Ringen um praktikable und ausgewogene Datenschutzbestimmungen vorausgegangen.

Im Fokus der Werbewirtschaft standen dabei die Regelungen zur Zulässigkeit der Datenverarbeitung. Der elementare Erlaubnistatbestand für die Datenverarbeitung zu Werbezwecken – die Interessenabwägungsklausel (Artikel 6 Abs. 1 f) DSGVO) – bildet die Basis für eine ausbalancierte Datenschutzregulierung. Zusätzlich wird klargestellt, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke des Direktmarketings als eine Verarbeitung im berechtigten Interesse betrachtet werden kann (vgl. Erwägungsgrund 47 DSGVO). Gleichwohl stellt das Regelwerk mit seinen vielen unbestimmten Rechtsbegriffen und den umfänglichen datenschutzrechtlichen Pflichten, z.B. zur Herstellung von Transparenz der Datenverarbeitung, die europäischen Unternehmen in der praktischen Umsetzung vor große Herausforderungen. Im Ergebnis belässt die Verordnung den Unternehmen in ihren engen Grenzen jedoch noch relevanten Handlungsspielraum, um ihre datenbasierten, werbewirtschaftlichen Geschäftsmodelle zu betreiben und weiter zu entwickeln. Dieser wurde in den entscheidenden Bereichen auch nicht durch das nationale Gesetz zur Anpassung an das neue europäische Datenschutzrecht (Datenschutz-Anpassungs- und Durchsetzungsgesetz EU (DSAnpUG EU) vom 30.6.2017, BGBl. I S. 2097) weiter eingeschränkt.

Die aufwendigen Bemühungen der europäischen Unternehmen, die anspruchsvollen Vorgaben der DSGVO in der Praxis bis zum Stichtag 25.5.2018 umzusetzen, könnten sich bereits in näherer Zukunft jedoch als unzureichend bzw. vergeblich herausstellen. Verantwortlich hierfür ist die geplante E-Privacy-Verordnung (Vorschlag für eine „Verordnung über Privatsphäre und elektronische Kommunikation“, COM(2017) 10 final vom 10.1.2017), die derzeit auf europäischer Ebene verhandelt wird. Die Regelungen zielen darauf ab, EU-weit verbindliche Vorgaben zur Verarbeitung endgerätebezogener Daten im Internet und dem digitalen Fernmeldegeheimnis bei der Nutzung von Telekommunikationsdiensten, einschließlich sogenannter OTT-Dienste wie Twitter und WhatsApp, aufzustellen. Die bisherigen Vorschläge der EU-Kommission und des EU-Parlaments würden nach Einschätzung des ZAW und einer Vielzahl von Experten die halbwegs ausbalancierte Regulierung gemäß der DSGVO kassieren und die datenbasierten werbewirtschaftlichen Geschäftsmodelle der klaren Mehrheit europäischer Unternehmen im Internet gefährden.

 

Verhandlungen zur E-Privacy-Verordnung

 

Im Januar 2017 hatte die EU-Kommission ihren Entwurf zur Überarbeitung der E- Privacy-Richtlinie vorgelegt. Ihre Regeln sollen gegenüber der DSGVO vorrangig sein. Sie ist jedoch nicht auf die Verarbeitung personenbezogener Daten beschränkt, sondern bestimmt für die Verarbeitung von Daten schlechthin, sofern diese nur von internetfähigen Geräten verarbeitet werden, eigenständige Voraussetzungen. Diese weichen in zentralen Bereichen von den Regelungen der DSGVO ab, sind nicht praktikabel und schränken die Informationsverarbeitung unverhältnismäßig ein. Besonders besorgniserregend ist dabei, dass ihre Vorgaben auf die teilweise bereits heute quasi marktbeherrschenden Unternehmen der Netzwerk- und Plattformökonomie, gemeinhin Log-In-Giganten genannt, zugeschnitten sind. Ihr Datenreichtum bzw. die hierfür praktizierten Verarbeitungsmechaniken würden durch die Regulierung kaum betroffen, während die klare Mehrheit der Angebote des freien Internets, insbesondere journalistisch-redaktionelle Medien, bei der datenbasierten Refinanzierung ihrer aufwendig produzierter Inhalte klar benachteiligt würden.

EU-Kommissionsvorschlag

 

Der Vorschlag der EU-Kommission für eine E-Privacy-Verordnung verkürzt die Erlaubnistatbestände für die Datenverarbeitung im Verhältnis zur DSGVO in einem für die Werbe- und Medienwirtschaft zentralen Punkt: Eine Datenverarbeitung aufgrund überwiegend berechtigter Interessen des Verantwortlichen bzw. eines Dritten soll im Internet nicht mehr möglich sein. Bereits darin liegt eine erhebliche Bevorteilung von Log-In-Geschäftsmodellen. Zugleich wird den wenigen Browser- bzw. Internetzugangssoftwareherstellern auf der technischen Ebene die Rolle von „Gatekeepern“ zugewiesen, die über die Datenverarbeitungsmöglichkeiten sämtlicher Angebote, die hierüber von Nutzern angesteuert werden, tatsächlich entscheiden. Damit läge die Auslieferung zielgruppenadäquater Online-Werbung ebenso wie sämtliche andere Datenverarbeitungschancen künftig in den Händen weniger Anbieter, weil diese auch in Zukunft in der Lage sein werden, die nach der Regulierung erforderlichen Einwilligungen zu generieren und diese technologisch zu realisieren. Die Mehrheit der europäischen Anbieter von Internetdiensten verfügt über diese millionenfachen Log-Ins jedoch nicht und ist – ebenso entscheidend – im Hinblick auf die Datenverarbeitungstechnologien auf die Zusammenarbeit mit Drittanbietern angewiesen.

Vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie 6 sowie dem Verband Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ) 7 in Auftrag gegebene Studien haben die werbeökonomischen Folgen der Vorschläge detailliert herausgearbeitet: Hiernach würden die digitalen Werbeerlöse bei nahezu allen Anbietern um mindestens ein Drittel zurückgehen, was insbesondere für viele Anbieter kleiner und mittlerer Websites das wirtschaftliche Aus bedeuten würde. Zugleich wären entsprechende Zuwächse auf Seiten der wenigen Plattformanbieter zu verzeichnen mit der weiteren Folge, dass deren Wettbewerbsposition auf Dauer einseitig gestärkt würde. Einseitig negativ betroffen wäre auch die anbieterübergreifende neutrale Messung der Nutzung von Digitalmedien. Die mit den Aufsichtsbehörden abgestimmte Praxis wurde von der EU-Kommission offenbar übersehen. Der vorgeschlagene Erlaubnistatbestand ist nach allgemeiner Meinung verunglückt. Die vorgeschlagene Legalerlaubnis ist weder risikoadäquat noch konstruktiv überzeugend. Für nahezu alle Internetangebote könnten auf dieser Basis kaum mehr valide Online-Media-Nutzungsstatistiken durch die hierzu bislang beauftragten neutralen Messinstitutionen ausgewiesen werden. Die proprietären Marktforschungspraktiken der „digitalen Vollsortimenter“ wären hingegen durch die beabsichtigte Regulierung kaum betroffen.

Beschluss des EU-Parlaments

 

Der im Oktober 2017 verabschiedete Beschluss des EU-Parlaments zur E- Privacy-Verordnung verstärkt das „unlevel- playing-field“ des Kommissionsvorschlags noch weiter. Zwar korrigiert das EU-Parlament in einigen wenigen Punkten die praxisfernen Vorschläge der EU-Kommission. So wurden beispielsweise die Vorgaben für die Verzeichnismedien so angepasst, dass die bislang legalen und legitimen Geschäftsmodelle weiterhin Bestand haben können.

Die von der Kommission vorgeschlagene Regulierung der digitalen Kommunikation im Internet wurde zugleich jedoch noch weiter zu Lasten der Wirtschaft verschärft. So soll nach dem Parlamentsbeschluss jedwede wirtschaftlich erforderliche digitale Datenverarbeitung ab Werk vollständig blockiert werden. Nach den Vorschlägen des EU-Parlaments würde sich auch nichts an der Verwaltung der zentralen Datenverarbeitungseinstellungen durch die wenigen Unternehmen der Browser- und Betriebssystemökonomie ändern.

Auch die daten- und wettbewerbspolitischen Nachteile einer nahezu ausschließlich einwilligungsbasierten Regulierung bestehen nach diesen Vorschlägen fort. Immerhin hat das EU-Parlament aber erkannt, dass auf der Nutzungsebene erteilte Einwilligungen unmittelbar auf technischer Ebene vollzogen werden müssen. Damit wurde eine Forderung des ZAW und seiner Mitglieder aufgegriffen. Jedoch ist der Wortlaut des entsprechenden Änderungsvorschlags noch nicht hinreichend eindeutig, um einen nachhaltig positiven Lösungsbeitrag beizusteuern.

Besonders besorgniserregend ist die Haltung des EU-Parlaments zum sogenannten Kopplungsverbot. Es ist unstreitig, dass Einwilligungen, um wirksam zu sein, freiwillig erteilt werden müssen. Die dezidiert vorgesehene Regelung des EU-Parlaments lässt jedoch jedes Augenmaß vermissen. Hiernach soll ein Anbieter verpflichtet sein, das Angebot, für das er vom Verbraucher die Zustimmung für Cookies benötigt – nämlich um dieses werbefinanziert anbieten zu können – völlig frei, also auch ohne dessen Zustimmung zur Verfügung zu stellen. Dies widerspricht klar dem Prinzip eines freien Marktes. Kein Unternehmen darf gezwungen werden, seine Leistungen kostenlos anzubieten. In der modernen Internetökonomie bedeutet dies eben, dass ein Anbieter entscheiden kann, ob er für sein Angebot in Geld oder durch Datenverarbeitungsmöglichkeiten entlohnt werden will.

Der Positionierung des EU-Parlaments vorausgegangen waren intensive Debatten im federführenden Ausschuss. Nachdem die bürgerlichen Fraktionen hier ganz zu Recht eine ausbalanciertere Regulierung eingefordert hatten, konnte, entgegen der Zielsetzung der Berichterstatterin, keine Einigung auf von allen Fraktionen getragene Formulierungen erzielt werden. Die letztlich mit knapper Mehrheit im Plenum verabschiedeten Änderungsvorschläge der Ausschussmehrheit werden bei den erwarteten Trilogverhandlungen zugrunde gelegt. Das Mandat der Verhandlungsführer des EU-Parlaments wird mangels eines einstimmigen Votums von Beobachtern jedoch als politisch schwächer eingestuft.

Verfahrensstand im EU-Ministerrat und Ausblick

Die Meinungsbildung im Rat der Mitgliedstaaten ist im Fluss. Die Fakten, die für eine daten- und wettbewerbspolitische Neubewertung der Vorschläge sprechen, werden hier diskutiert, eine Reihe von Konzepten für zielführende Änderungen der Vorschläge liegen mittlerweile auf dem Tisch. Dies ist zu begrüßen, denn auch wenn die Regulierung sicherlich nicht zum ursprünglich avisierten Termin zusammen mit der DSGVO in Kraft treten wird, handelt es sich um eine auf Jahre hinaus zentrale Gesetzgebung, die über das digitale Wohl und Wehe der europäischen Wirtschaft entscheiden wird. Die Bundesregierung hatte sich in der 18. Wahlperiode aufgrund interner Unstimmigkeiten, dem Bundestagswahlkampf und der außerordentlich erschwerten Regierungsbildung zu keiner konstruktiv problemorientierten Linie zusammenfinden können. Mit den Verabredungen im Koalitionsvertrag, die klar den „Einklang“ zwischen der DSGVO und der E-Privacy-Verordnung fordern und eingedenk der evidenzbasierten Folgenabschätzungen, steht das Tor für eine entsprechend proaktive Verhandlungsführung der neuen Bundesregierung nunmehr offen. Der ZAW und seine Mitglieder werden die Bundesregierung, die die Digitalisierungspolitik in jeder Hinsicht zu einer Kernaufgabe erklärt hat, hier beim Wort nehmen.

 

Stand: März 2018